非法经营罪是企业家易触犯的高频罪名之一，很多企业家因此罪身陷囹圄。非法经营罪在学界成为“口袋罪”，也就是规制的范围很广，很多企业经营行为一旦不规范，扰乱了市场秩序，情节严重的，都可能涉嫌非法经营罪。例如，私宰生猪、无证私自销售油汽油、没有经营药品、医疗器械等相关资质而做美容手术、刷信用卡套现、没取得药品销售资质，利用民间偏方制造药品销售、没有经营许可销售卷烟、烟丝等，这些看似“很常见”的行为，一旦严重扰乱市场秩序，案涉金额达到立案标准，都可能因涉嫌非法经营罪而被追究刑事责任。

  《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定有以下非法经营行为之一的，扰乱市场秩序，情节严重的，可判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法来得到的一倍以上五倍以下罚金；情节很严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法来得到的一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

  （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

  （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

  （三）未经国家相关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

  在我国，卷烟销售属于法律规定专营商品，如果没取得专营许可，私自销售香烟，情节严重的，属于非法经营。

  同时，我国《刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”。所以只要在判决之前，即便当事人已经被刑拘被逮捕，是否有罪还是不确定的，因此应当尽一切能力依法辩护。

  在检察院审核检查起诉阶段，已被刑拘的企业家能够直接不起诉，对于辩护而言，无疑是重大胜利。

  本文为此研究了20份因销售卷烟被逮捕，但最后检察院以各种法定理由对嫌疑人作出了不起诉决定。本文归纳如下不起诉辩点，对于企业家防范类似犯罪风险有重大借鉴作用。

  《刑事诉讼法》第173条第1款规定“嫌疑犯没有犯罪事实的，或者有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”

  《刑事诉讼法》第15条规定：“有以下情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

  审查查明事实：职某某、袁某某长期从事长途货运，经查，职某某、袁某某驾驶的车上装有烟叶共计18150公斤，二人没有烟草专卖品准运证。经湖北省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格认定委员会认定，被查获的烟叶价格为2389.07元/50公斤，合计价值867232.41元。2018年4月3日，经湖北省烟草产品质量监督检验站检验：该样品对卷烟工业公司无使用价值。

  不起诉理由：被不起诉人职某某、袁某某运输的烟叶，经湖北省烟草产品质量监督检验站检验：该样品对卷烟工业公司无使用价值。涉案烟叶系等外品，不属于《烟草专卖法》中规定的“烟草专卖品”；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算……”，，“烟叶可大致分为40个等级，40级以下的属于等外品，本案涉案烟叶为等外品，很便宜，基本上每吨在5-600元左右。” 该涉案烟叶价值约1万元，未达到非法经营罪5万元的立案标准。故职某某、袁某某上述行为未违反《烟草专卖法》的规定，也未达到非法经营罪的立案标准，没有犯罪事实，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对职某某不起诉。

  不起诉辩点：通过店面转让的方式使用他人的烟草专卖零售许可证，经营烟草专卖品的行为，不应作为犯罪处理。销售假烟的销售金额和违法来得到的无法查明，应认定涉嫌犯罪的事实不清、证据不足。

  审查起诉查明事实：被不起诉人王某某多次使用他人的烟草专卖零售许可证购进卷烟，在其经营的“**商行”进行销售。2015年6月以来，王某某累计销售卷烟2718条，非法经营数额为332510元。

  不起诉决定：被不起诉人王某某购买假冒伪劣卷烟在市场销售谋利的行为涉嫌犯罪，但现有的证据无法查明其销售假烟的销售金额和违法来得到的，认定其涉嫌犯罪的事实不清、证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款之规定，决定对王某某不起诉。

  不起诉辩点：每月领取固定报酬，属于提供劳务的行为，不是共犯。仅有证人证言，无其他证据能与其证言印证，不能认定相关事实。

  审查起诉认定事实：自2012年10月份以来，以罗某某为首的一伙人长期在吉阳区红土坎地区无证销售多个走私、假冒品牌香烟，非法牟利；有进货、仓储、配送等专门分工。经检查，卷烟共计61.856万支，非法经营数额合计人民币903954.45元（按销售价格计算）。经海南省烟草质量监督检验站鉴定：其中包含假冒卷烟80.8条，价值48700.11元；非正常渠道卷烟593.9条，价值200093元；走私烟2419.1条，雪茄烟700支，价值655161.34元。嫌疑犯罗某某未办理烟草专卖零售许可证，不具有卷烟销售资质。

  不起诉理由：（一）、被不起诉人韩某某提供劳务的行为，不宜以非法经营罪的共犯追究其刑事责任。

  被不起诉人韩某某受雇罗某某在三亚市榆亚路尚意酒店国盛名烟连锁店销售卷烟并记账，每月领取人民币2500元的报酬，属于提供劳务的行为，其行为不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，不宜以非法经营罪的共犯追究其刑事责任。

  被不起诉人韩某某明知罗某某未取得烟草零售许可证，提供与POS机绑定的工商银行账号供顾客购买卷烟刷卡消费的事实，仅有韩某某和罗某某的供述证实，本案并无其他证据能与其供述印证。故，被不起诉人韩某某提供账号的证据不足。

  不起诉辩点：没有证据证明非法经营烟草专卖品的数额超过5万元，不符合起诉条件。

  审查查明事实：2017年09月03日兰陵县烟草专卖局向我局移交了戚某某涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品一案的有关案卷，经初查2017年08月份至今戚某某在未办理烟草专卖品运输证的情况下，非法运输利群（新版）84mm香烟558条，利群（软长嘴）香烟5条，利群（蓝天）香烟1条，涉嫌价值80080元，其中，分两次将506条利群牌香烟销售给刘某某，销售金额为64750元。

  不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，兰陵县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。根据现有证据，不足以认定戚某某非法经营烟草专卖品的数额超过5万元，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款和《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七条之规定，决定对戚某某不起诉。

  不起诉辩点：犯罪情节轻微，具有未遂的从轻、减轻处罚情节和认罪认罚从宽处罚的法定情节，犯罪数额刚达立案标准，社会危害性不大，不需要判处刑罚。

  审查查明事实：被不起诉人李某某，未经烟草专卖行政部门许可，在收购豆子等农产品的过程中，擅自向群众收购烟叶欲进行贩卖、经营。经称量，被查获的初烤烟叶重1000公斤、碎片烟叶重2400公斤，共计净重3400公斤。经弥渡县发展改革局价格认定中心认定，总价值为57802.8元。

  不起诉理由：本院认为，被不起诉人李某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有未遂的从轻、减轻处罚情节和认罪认罚从宽处罚的法定情节，犯罪数额刚达立案标准，社会危害性不大，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对李某某不起诉。

  不起诉辩点： 自愿认罪认罚，自首，退缴了违法来得到的，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。

  审查查明事实：自2017年底至2019年5月份，被不起诉人李某某在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过个人微信号a3662****向朋友圈微信好友发布销售香烟的广告，利用在跨国境线的新疆***市**边境合作中心（以下简称合作中心）开**免税店的便利，在合作中心通过正规途径批发香烟，后将部分购买的香烟带出合作中心，通过直接邮寄或带到新疆***市国际商贸中心**商店等方式向下家购买者非法销售，并利用微信转账以平均每条香烟赚取10元的差价向曹某某销售香烟3万元、谭某某销售香烟1万元、马某某销售香烟1万元、李某某销售香烟3万元、金某某销售香烟280元、郝某某销售香烟6万元，合计金额14万余元，非法获利1万余元。

  案发后，被不起诉人李某某主动向公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实，且已退缴非法所得1万元。

  不起诉理由：被不起诉人李某某违反国家烟草专卖规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法销售香烟14万余元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。被不起诉人李某某自愿认罪认罚，系自首，退缴了违法来得到的，鉴于其犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚。为贯彻宽严相济的刑事政策，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对李某某不起诉。

  不起诉辩点： 自愿认罪认罚，系自首，退缴了违法来得到的，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。

  审查查明事实：2018年1月份始至9月，被不起诉人胡某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从上线刘某某等人处购买Heets、万宝路烟弹之后，利用微信等平台将这些烟弹销售给下家董某某、魏某某等人，中间每条烟弹赚取30元-40元左右的差价。现已查明，被不起诉人胡某某共非法销售烟弹数额5万余元。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，被不起诉人胡某某销售的烟弹系线日，被不起诉人胡某某主动向公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。案发后，被不起诉人胡某某已向公安机关退缴了2万元违法来得到的。

  不起诉理由：被不起诉人胡某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，构成非法经营罪。被不起诉人胡某某自愿认罪认罚，系自首，退缴了违法所得，鉴于其犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚。为贯彻宽严相济的刑事政策，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对胡某某不起诉。

  审查查明事实：2019年1月至2020年7月期间，被不起诉人项某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，伙同叶某某（另案处理）多次私自进购各类香烟用于销售，查获各类卷烟53个品种共计549条整。经浙江省烟草质量监督监测站鉴定，以上被扣押的香烟均是线余元。案发后被不起诉人项某某、叶某某家属代为退赃人民币5000元。

  不起诉理由： 被不起诉人项某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，构成非法经营罪，系共同犯罪。但犯罪情节较轻，且被不起诉人项某某具有坦白、退赃、认罪认罚的情节，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对项某某不起诉。

  不起诉辩点：犯罪情节较轻，具有自首、犯罪未遂、认罪认罚的情节，可以不起诉。

  审查查明事实：2020年1月初，李丹丹李某甲在没有烟草销售资质的情况下，从宁波其它烟草店购入50余种香烟，在便利店零售，每包烟赚取1-2元。至2月24日被查获为止，共售出香烟51包，价值人民币1172元，获利数十元。尚未销售的香烟52种共计133.5条，零售金额人民币65330元。2020年2月26日，李丹丹李某甲主动向公安机关投案自首。

  不起诉理由：本院认为，李丹丹李某甲实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自首、犯罪未遂，且认罪认罚，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对李丹丹李某甲不起诉。

  不起诉辩点：犯罪情节较轻，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，具有坦白、认罪认罚的情节，可以免予刑事处罚。

  审查查明事实：2020年以来，黄某某、吴某乙、韩某某违反国家烟草专卖管理法律和法规，在无相关生产加工、经营许可证的情况下，非法采购烟叶来加工，再将烟叶切成烟丝烘干后卖到外地。2020年6月22日至24日，本次生产加工烟丝共计1325公斤，价值人民币10.6755万元。现场查获存放的烟丝共计7190公斤,价值人民币57.9298万元，本次生产后存放的剩余烟叶6340公斤,价值人民币34.0521万元；现场另查获直切上下式切丝机一台，价值人民币93.33万元，斜刃滚刀式切丝机一台，价值人民币93.33万元，滚筒式烘丝机一台，价值人民币95万元，经鉴别检验，均为伪劣烟草专用器械。

  不起诉理由：本院认为，吴某甲实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，但犯罪情节轻微，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；具有坦白情节，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以免予刑罚。依据《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百七十七条第二款的规定，决定对吴某甲不起诉。

  审查查明事实：2019年5月至2020年6月，被不起诉人杨某甲未办理烟草专卖零售许可证，利用微信购买伪劣卷烟，购买金额65550元，收货后进行销售。2020年6月9日，被现场查获硬中华、利群、软中华、玉溪、娇子等品种卷烟68.2条，货值14590.32元。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，被查获卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。案发后，被不起诉人杨某甲如实供述犯罪事实，并自愿认罪认罚。

  不起诉理由：被不起诉人杨某甲实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，但犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以免予刑事处罚，由主管部门予以行政处罚。被不起诉人杨某甲具有坦白、认罪认罚情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从轻从宽处理。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对杨某甲不起诉。

  审查查明事实：福建省云宵县方某某（已判刑）等人在没有烟草经营许可证的情况下，非法加工烟丝。在非法加工烟丝之前，方某某收购了20多万斤的土晒烟。方某某让周某某把这些烟叶全都运到了开安高速出口，就一直把这些烟叶运输完毕。方某某等人案发后，周某某于2019年11月14日到公安机关投案自首，如实供述自己的犯罪事实，我院告知其认罪认罚制度后，在值班律师的见证下，周某某签署了认罪认罚具结书，愿意接受法律处罚。

  不起诉理由：周某某之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，事实清楚、证据充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于嫌疑犯周某某案发后，主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，并且在检察机关审核检查起诉期间认罪认罚，拟对其相对不起诉。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对周某某不起诉。

  总结：未取得烟草专卖零售许可证的情况下，无论销售真烟假烟还是烟丝，都可能涉嫌构成非法经营罪。如案涉卷烟价值金额低于5万元或没有相关证据能够证明，达不到非法经营罪等立案标准，应予不起诉。如案涉卷烟价值超过5万元，则具有认罪认罚，坦白，从犯等情节，检察院可以不起诉。

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  附：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2009年12月28日由最高人民法院审判委员会第1481次会议、2010年2月4日由最高人民检察院第十一届检察委员会第29次会议通过，现予公布，自2010年3月26日起施行。

  为维护社会主义市场经济秩序，依法惩治非法生产、销售烟草专卖品等犯罪，根据刑法有关法律法规，现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

  第一条 生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  第二条 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

  销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

  伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。

  违反国家烟草专卖管理法律和法规，未经烟草专卖行政主任部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

  第二条 伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不一样的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

  查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

  第三条 非法经营烟草专卖品，具有以下情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：

  （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

  具有以下情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节很严重”：

  第四条 非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：

  （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主任部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；

  （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；

  （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；

  （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。

  第五条 行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第六条 明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。

  第七条 办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检验机构进行。

  第八条 以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务，构成犯罪的，以妨害公务罪追究刑事责任。 暴力抗拒烟草专卖法律实施，构成犯罪的，以煽动暴力抗拒法律实施罪追究刑事责任。

  第九条 本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。

  本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主任部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产工艺流程中，能完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。

  本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产工艺流程中，能完成相同加工工序的机械设备。